第173章 草寇與冠軍(三十三)
我的天涯和夢裏，你都在 作者：一枚小小爵 投票推薦 加入書簽 留言反饋
某些其他罪名的“嚴重情節”、“情節惡劣”
具體情形在刑法中予以了規定，存在厚此薄彼的嫌
疑，沒有在立法中予以規定的一大缺陷就是導致長期
以來司法實踐無所適從。盡管現在尋釁滋事罪有了
司法解釋，但是，除了司法解釋的效力存疑，具體內容
也含有許多不確定的內容需要再次解釋。建議將
“情節惡劣”、“情節嚴重”和“造成嚴重混亂”均改為
“情節嚴重”，減少道德評判，統一和規範用語，或者
“畢其功於一役”將上述用語取消，將有關尋釁滋事
罪司法解釋納入刑法條文或者至少立法解釋時，對司
法解釋中不明確的內容加以完善和明確。具體而言，
建議將尋釁滋事罪項前規定改為“對不特定人無事
生非，或者對他人借故生非，實施下列尋釁滋事行為
之一，破壞社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或
者管製”。鑒於毆打致使一人或者一人以上輕傷可
以用故意傷害罪規製，所以建議將第一款第一項改為
“多次毆打他人、攜帶兇器毆打他人、或者毆打他人
致兩人以上輕微傷的”。建議將第二項改為“多次追
逐、攔截、辱罵、恐嚇他人、攜帶兇器追逐、攔截、辱罵、
恐嚇他人，或者追逐、攔截、辱罵、恐人引起他人精神
失常、自殺的”，建議將第三項“改為“強拿硬要、損
毀、占用公私財物達到三千元，多次強拿硬要、損毀、
占用公私財物，攜帶兇器強拿硬要、損毀、占用公私財
物，強拿硬要、損毀、占用公私財物引起他人精神失
常、自殺的”。
( 三) 設立致人重傷或者死亡時的轉化犯條款
筆者認為應當和聚眾鬥毆罪進行對接，因為聚眾
鬥毆罪也是從流氓罪分解出來的，在聚眾鬥毆犯罪過
程中致人重傷或者死亡，聚眾鬥毆罪法定刑無法覆蓋
致人死亡和致人重傷的結果，刑法規定了轉化罪的特
別條款定故意傷害罪或者故意殺人罪。顯然，尋釁滋
事犯罪過程中也有可能造成重傷或者死亡的結果，尋
釁滋事罪的法定刑也不能涵蓋死亡或者重傷的結果，
建議也增加一條特別條款，為司法適用提供明確依
據，結束和避免紛爭。因而，在尋釁滋事罪中增加
“尋釁滋事，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十
四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”的規定成為
當務之急，有助於避免重複評價目標的實現，有助於
法律製度實現統一，有助於貫徹落實罪刑相適應原
則。如果對尋釁滋事罪在刑法中作出轉化犯的規定，
那麽是否尋釁滋事過程中致人重傷都定故意傷害罪，
致人死亡都定故意殺人罪嗎? 筆者認為可以參考聚
眾鬥毆罪的有關爭論，亦即聚眾鬥毆過程中，致人重
傷是否都定故意傷害罪，致人死亡是否都定故意殺人
罪。針對此論題，有兩種觀點，一是“結果說”，即主
張致人重傷就定故意傷害罪，致人死亡就定故意殺人
罪，二是“要素說”，認為應當堅持主客觀一致的原
則，不僅要考察客觀結果，還要查清當事人主觀上是
傷害的故意還是殺人的故意。應該說“要素說”是主
流觀點，筆者讚同該說，因為如果明明是傷害的故意
卻認定為故意殺人罪明顯不妥，反之亦然，否則就是
對罪刑法定和主客觀相一致原則的違背。同時筆者
認為該轉化犯條款的前提是故意，不然也不能轉化，
隻是故意在沒有反證的情況下允許推定。［
41］所以，尋
釁滋事過失致人死亡或者重傷的，應當定過失致人死
亡罪或者過失致人重傷罪，雖然鮮有學者論及，但是
筆者認為不容忽視，同時，該結論也符合本文補充性
輔助地位的主線和論點。
( 四) 增加“本法另有規定的，根據其他規定”的
款項
在一個行為同時觸犯了尋釁滋事罪和其他一般罪名時，上述 2013 年兩個和尋釁滋事罪有關的司法
解釋均規定應當從一重罪處罰。但是這兩個規定都
是有問題的，盡管符合想象競合犯的一般法理，但是
刑法條文並沒有尋釁滋事罪與其他犯罪競合相關的
條文，也就是說不具備司法解釋的基礎，而且沒有考
慮到尋釁滋事罪是一個特殊的“口袋罪”。因為尋釁
滋事罪具有補充性、堵漏性和兜底性，其他罪名能夠
調整即應當適用其他罪名，其他罪名的犯罪構成不能
滿足，又具有社會危害性和應受刑罰處罰性時，方才
可以考慮使用尋釁滋事罪這個“口袋”罪名。從刑事
立法上明確尋釁滋事罪的兜底性質和補充地位，必將
對“口袋罪”的限製利用大有禆益。所以為了避免紛
爭和方便適用，同時限製尋釁滋事罪的擴張，建議在
尋釁滋事罪刑法條文加上“本法另有規定的，根據其
他規定”，作為第二款的規定。
( 五) 采用漸變式處理方法進行分解合並，最終
擯棄
本著標本兼治、既要治標更要治本、短期治標長
期治本的立場和態度主張: 循序漸進對尋釁滋事罪進
行分離、分解、分化，最終廢除尋釁滋事罪，將尋釁滋
事罪這個“口袋罪”最終淹沒在我國法製曆史長河
裏。［
42］而最終廢除的理由主要有: 刑法目的( 保護法
益的前提是明確法益) 和罪刑法定原則的要求; 避免
“口袋罪”流弊的唿喚; 人權保障和法治現代化的必
然。有論者圍繞刑事立法在尋釁滋事罪和其他罪名
關係上提出了很好的指導性意見，認為要想盡快消除
尋釁滋事罪淪為“口袋罪”所被裹挾的各種障礙，從而克服尋釁滋事罪可能成為“法治國潔癖”的弊端，
就必須大刀闊斧、釜底抽薪式修正，諸如完善罪名體
係、降低其他普通罪名門檻、提高其他普通罪名法定
刑等內容
具體情形在刑法中予以了規定，存在厚此薄彼的嫌
疑，沒有在立法中予以規定的一大缺陷就是導致長期
以來司法實踐無所適從。盡管現在尋釁滋事罪有了
司法解釋，但是，除了司法解釋的效力存疑，具體內容
也含有許多不確定的內容需要再次解釋。建議將
“情節惡劣”、“情節嚴重”和“造成嚴重混亂”均改為
“情節嚴重”，減少道德評判，統一和規範用語，或者
“畢其功於一役”將上述用語取消，將有關尋釁滋事
罪司法解釋納入刑法條文或者至少立法解釋時，對司
法解釋中不明確的內容加以完善和明確。具體而言，
建議將尋釁滋事罪項前規定改為“對不特定人無事
生非，或者對他人借故生非，實施下列尋釁滋事行為
之一，破壞社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或
者管製”。鑒於毆打致使一人或者一人以上輕傷可
以用故意傷害罪規製，所以建議將第一款第一項改為
“多次毆打他人、攜帶兇器毆打他人、或者毆打他人
致兩人以上輕微傷的”。建議將第二項改為“多次追
逐、攔截、辱罵、恐嚇他人、攜帶兇器追逐、攔截、辱罵、
恐嚇他人，或者追逐、攔截、辱罵、恐人引起他人精神
失常、自殺的”，建議將第三項“改為“強拿硬要、損
毀、占用公私財物達到三千元，多次強拿硬要、損毀、
占用公私財物，攜帶兇器強拿硬要、損毀、占用公私財
物，強拿硬要、損毀、占用公私財物引起他人精神失
常、自殺的”。
( 三) 設立致人重傷或者死亡時的轉化犯條款
筆者認為應當和聚眾鬥毆罪進行對接，因為聚眾
鬥毆罪也是從流氓罪分解出來的，在聚眾鬥毆犯罪過
程中致人重傷或者死亡，聚眾鬥毆罪法定刑無法覆蓋
致人死亡和致人重傷的結果，刑法規定了轉化罪的特
別條款定故意傷害罪或者故意殺人罪。顯然，尋釁滋
事犯罪過程中也有可能造成重傷或者死亡的結果，尋
釁滋事罪的法定刑也不能涵蓋死亡或者重傷的結果，
建議也增加一條特別條款，為司法適用提供明確依
據，結束和避免紛爭。因而，在尋釁滋事罪中增加
“尋釁滋事，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十
四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”的規定成為
當務之急，有助於避免重複評價目標的實現，有助於
法律製度實現統一，有助於貫徹落實罪刑相適應原
則。如果對尋釁滋事罪在刑法中作出轉化犯的規定，
那麽是否尋釁滋事過程中致人重傷都定故意傷害罪，
致人死亡都定故意殺人罪嗎? 筆者認為可以參考聚
眾鬥毆罪的有關爭論，亦即聚眾鬥毆過程中，致人重
傷是否都定故意傷害罪，致人死亡是否都定故意殺人
罪。針對此論題，有兩種觀點，一是“結果說”，即主
張致人重傷就定故意傷害罪，致人死亡就定故意殺人
罪，二是“要素說”，認為應當堅持主客觀一致的原
則，不僅要考察客觀結果，還要查清當事人主觀上是
傷害的故意還是殺人的故意。應該說“要素說”是主
流觀點，筆者讚同該說，因為如果明明是傷害的故意
卻認定為故意殺人罪明顯不妥，反之亦然，否則就是
對罪刑法定和主客觀相一致原則的違背。同時筆者
認為該轉化犯條款的前提是故意，不然也不能轉化，
隻是故意在沒有反證的情況下允許推定。［
41］所以，尋
釁滋事過失致人死亡或者重傷的，應當定過失致人死
亡罪或者過失致人重傷罪，雖然鮮有學者論及，但是
筆者認為不容忽視，同時，該結論也符合本文補充性
輔助地位的主線和論點。
( 四) 增加“本法另有規定的，根據其他規定”的
款項
在一個行為同時觸犯了尋釁滋事罪和其他一般罪名時，上述 2013 年兩個和尋釁滋事罪有關的司法
解釋均規定應當從一重罪處罰。但是這兩個規定都
是有問題的，盡管符合想象競合犯的一般法理，但是
刑法條文並沒有尋釁滋事罪與其他犯罪競合相關的
條文，也就是說不具備司法解釋的基礎，而且沒有考
慮到尋釁滋事罪是一個特殊的“口袋罪”。因為尋釁
滋事罪具有補充性、堵漏性和兜底性，其他罪名能夠
調整即應當適用其他罪名，其他罪名的犯罪構成不能
滿足，又具有社會危害性和應受刑罰處罰性時，方才
可以考慮使用尋釁滋事罪這個“口袋”罪名。從刑事
立法上明確尋釁滋事罪的兜底性質和補充地位，必將
對“口袋罪”的限製利用大有禆益。所以為了避免紛
爭和方便適用，同時限製尋釁滋事罪的擴張，建議在
尋釁滋事罪刑法條文加上“本法另有規定的，根據其
他規定”，作為第二款的規定。
( 五) 采用漸變式處理方法進行分解合並，最終
擯棄
本著標本兼治、既要治標更要治本、短期治標長
期治本的立場和態度主張: 循序漸進對尋釁滋事罪進
行分離、分解、分化，最終廢除尋釁滋事罪，將尋釁滋
事罪這個“口袋罪”最終淹沒在我國法製曆史長河
裏。［
42］而最終廢除的理由主要有: 刑法目的( 保護法
益的前提是明確法益) 和罪刑法定原則的要求; 避免
“口袋罪”流弊的唿喚; 人權保障和法治現代化的必
然。有論者圍繞刑事立法在尋釁滋事罪和其他罪名
關係上提出了很好的指導性意見，認為要想盡快消除
尋釁滋事罪淪為“口袋罪”所被裹挾的各種障礙，從而克服尋釁滋事罪可能成為“法治國潔癖”的弊端，
就必須大刀闊斧、釜底抽薪式修正，諸如完善罪名體
係、降低其他普通罪名門檻、提高其他普通罪名法定
刑等內容